Divorce et garde des enfants : la résidence des enfants

À jour en Décembre 2016

Écrit par les experts Ooreka

Les questions de résidence (ou de garde) d'enfant sont l'une des difficultés essentielles rencontrées par les ex-époux après un divorce.

Une fois la décision de divorce devenue définitive, les ex-époux peuvent rencontrer certaines difficultés notamment celles concernant le recouvrement de la prestation compensatoire, de la pension alimentaire des enfants, de leur résidence et de l'organisation du droit de visite, et d'hébergement.

Lorsque l'autorité parentale est conjointe, la résidence est fixée selon la loi en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. C'est ainsi la loi du 5 mars 2002 qui a introduit la notion de résidence alternée, et qui a ainsi supprimé la notion de résidence habituelle de l'enfant. Quand un seul des parents a l'autorité parentale, la résidence est fixée chez ce parent.

À noter : en toute rigueur, on ne doit plus parler de « garde alternée » mais de « résidence alternée ».

La résidence de l'enfant constitue une critère de référence pour régler des interrogations juridiques :

  • la compétence territoriale des tribunaux : en effet, le tribunal compétent en matière de contentieux familial est le tribunal du lieu de résidence de la famille ou, quand les parents résident séparément, du lieu de résidence de l'enfant ;
  • le bénéficiaire des allocations familiales et des parts fiscales : en effet, celui-ci est le parent chez lequel réside l'enfant ;
  • le bénéficiaire de la jouissance du logement familial.

Si l'intérêt de l'enfant l'exige, pour le cas notamment où l'un des parents est privé de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut confier l'enfant à un tiers, qui est choisi par préférence dans le cercle familial.

Divorce et résidence des enfants : des querelles fréquentes autour de la garde

Les époux divorcés, comme d'ailleurs ceux dont la procédure de divorce est en cours, rencontrent souvent des difficultés à s'entendre sur :

  • l'organisation de la vie des enfants fixée par le juge ; et
  • la mise en œuvre du droit de visite et de garde accordé au parent chez qui les enfants ne résident pas.

Divorce garde enfant : le rôle du juge

La notion d'intérêt de l'enfant doit, comme en matière d'attribution de l'autorité parentale, guider le juge aux affaires familiales dans son choix.

À cet effet, il doit tenir compte de ce critère important d'intérêt de l'enfant, par priorité à d'autres considérations comme celle de conserver l'égalité entre les parents, ou l'attribution des torts dans le cadre du divorce.

L'intérêt de l'enfant, primordial, doit être étudié dans sa globalité, à la fois psychologique et matérielle : santé psychologique et physique, sécurité, moralité, éducation, stabilité affective. Ainsi, le juge aux affaires familiales étudie attentivement :

  • les capacités éducatives et affectives des parents ;
  • les conditions d'occupation des logements ;
  • les professions des parents et leurs temps respectifs de disponibilité ;
  • la situation matérielle de chacun des parents ; et
  • les habitudes de l'enfant, afin que soient privilégiés la stabilité et l'équilibre personnel de l'enfant.

Ainsi, la décision du juge aux affaires familiales privilégie le foyer du parent qui offre à l'enfant le cadre de vie le plus équilibré, favorable à son épanouissement. Comme pour l'attribution de l'autorité parentale, la stabilité de l'enfant constitue l'un des facteurs les plus importants pour le juge, ce dernier préférant avant tout conserver le cadre de vie habituel de l'enfant.

Divorce garde enfant : des erreurs à éviter

De nombreux conflits surgissent malheureusement à cette occasion entre les parents qui ont tendance à oublier l'intérêt de l'enfant, titulaire du droit le plus strict à continuer d'entretenir des relations avec son père et sa mère malgré leur séparation et en dehors de leur contentieux.

La résidence des enfants et l'exercice du droit de visite et de garde demeurent souvent des enjeux primordiaux même après le divorce des parents restés en conflit. On peut déplorer le peu de raison de certains parents à cet égard.

Certains parents n'entendent pas respecter les dispositions fixées par le juge et s'arrogent le droit d'entraver le droit de visite et de garde de leur conjoint ou ex-conjoint :

  • les uns déménagent avec les enfants sans prévenir ou trouvent des motifs pour ne pas les remettre à l'autre parent ;
  • les autres conditionnent leurs enfants pour qu'ils refusent de le voir.

Divorce et résidence enfants : les recours possibles

L'ensemble de ces querelles est très préjudiciable aux enfants et fort peu apprécié par le juge aux affaires familiales à qui revient la tâche de les trancher.

Le parent victime de ces situations a la possibilité de saisir de ces difficultés le juge aux affaires familiales par requête s'il est divorcé définitivement sans présence obligatoire d'un avocat ou par l'intermédiaire de son avocat si la procédure de divorce est en cours.

Enfin, le parent dans l'incapacité de faire appliquer son droit de visite et d'hébergement compte tenu de l'opposition volontaire de l'autre parent peut déposer plainte pour non-représentation d'enfant à la gendarmerie ou au commissariat le plus proche.

Avant d'arriver à cette dernière extrémité, et suivant les difficultés auxquelles est confronté le parent qui reçoit l'enfant ou le parent qui l'envoie, des solutions peuvent être envisagées :

  • en cas de refus d'exercice du droit de visite et d'hébergement, il est possible de demander au juge de l'exécution de fixer une astreinte, c'est-à-dire une somme d'argent que le parent fautif devra payer s'il n'exerce pas correctement ses obligations ;
  • si un parent craint que le droit de visite et d'hébergement perturbe l'enfant, il peut obtenir, de façon provisoire dans un premier temps, une limitation de ce droit à un droit de visite sur place en sa présence. Il peut également demander à ce que ce droit de visite ait lieu dans un espace de rencontre neutre que le juge désigne ;
  • enfin, le droit de visite et d'hébergement peut être exercé chez un tiers, membre de la famille (grand-parent, parrain...) ou un ami de confiance.

En cas de conflits très importants, le juge peut accorder une suspension ou un retrait du droit d'hébergement en n'accordant qu'un simple droit de visite. Il peut aussi parallèlement diligenter une enquête sociale concernant l'enfant.

Divorce garde enfant : des peines lourdes

Seul un motif grave permet de refuser ou de limiter un droit de visite et d'hébergement en cas d'autorité parentale, tiré des mœurs ou du comportement du parent envers l'enfant, mais aussi de façon plus fréquente du désintérêt de ce parent pour son enfant. Le juge saisi ne peut restreindre l'étendue des pouvoirs des parents que dans le but de protéger l'enfant, et il lui faut des preuves de la gravité de la faute.

Le motif grave peut aussi être lié au risque d'enlèvement d'enfant. Dans cette hypothèse, il faut saisir rapidement le juge aux affaires familiales d'une demande tendant à obtenir une interdiction de sortie du territoire afin de rendre le départ de l'autre parent illégal.

Jusqu'à 45 000 € d'amende et un an de prison pour le parent coupable du délit.

Le parent coupable de ce délit risque une condamnation maximale d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende outre une inscription à son casier judiciaire.

Cette peine est aggravée à trois ans d'emprisonnement et à 45 000 € d'amende si l'enfant est retenu à l'étranger.

Divorce et résidence des enfants : quid des grands-parents et tiers ?

Il arrive que le divorce des parents engendre un conflit avec les grands-parents de l'enfant qui se voit obligé de cesser toute relation avec eux.

L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses grands-parents. Seul son intérêt, pris en compte par le juge aux affaires familiales, peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. A défaut d'accord entre les parents et les grands-parents, les modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaires familiales qui peut accorder un droit de visite et d'hébergement aux grands-parents.

Avant de recourir à l'intervention du juge aux affaires familiales, il est toutefois recommandé, pour ne pas envenimer davantage les relations entre parents et grands-parents, de tenter une médiation familiale.

En cas de difficultés, et après avoir tenté une médiation familiale, il appartient aux grands-parents de saisir le juge aux affaires familiales pour solliciter la fixation d'un droit de visite sur leurs petits-enfants :

  • la représentation par un avocat n'est pas obligatoire ;
  • le juge appréciera en fonction de l'intérêt de l'enfant s'il y a lieu de faire droit à leur demande.

L'enfant peut avoir tissé des relations personnelles avec des tiers tels que son beau-père ou sa belle-mère. Ces derniers, coupés de toute relation avec lui à la suite d'un divorce, peuvent également saisir le juge aux affaires familiales afin d'obtenir un droit de visite.

Intitulé « Intérêt de l'enfant, autorité parentale et droits des tiers », un rapport déposé en 2009 sur le bureau du garde des Sceaux préconisait d'élargir la possibilité de partager l'autorité parentale entre les parents et un tiers. Une proposition de loi adoptée le 27 juin 2014 entend reconnaître la place croissante des tiers, les beaux-parents en particulier, dans l'éducation et la vie des enfants, avec lesquels ils partagent des liens affectifs étroits et durables. Avec cette loi, les beaux-parents pourraient ainsi avoir la responsabilité des enfants pour les actes usuels (aller les chercher à l'école, les emmener chez un médecin...), sans avoir à obtenir au préalable un accord écrit du parent. Elle prévoit également de clarifier la distinction entre la délégation et le partage de l'exercice de l'autorité parentale : quand les parents sont d'accord, ce partage prendra la forme d'une convention homologuée par le juge.


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