Ordonnance de non-conciliation

Rédigé par des auteurs spécialisés Ooreka  À jour en juillet 2021

Sommaire

Dans les procédures de divorce faisant intervenir le juge, l'ordonnance de non-conciliation était la décision judiciaire faisant suite à l'audience de conciliation.

Depuis 2021, l'audience de conciliation et l'ordonnance de non-conciliation n'existent plus. Aujourd'hui, une ordonnance sur mesures provisoires peut intervenir après l'audience d'orientation et sur mesures provisoires.

Les étapes de la procédure de divorce ont e effet été largement modifiées par la loi n° 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 et son décret d'application n° 2019-1380 du 17 décembre 2019 :

 

Avant 2021 : l'ordonnance de non-conciliation validait la 1re étape du divorce

L'ordonnance de non-conciliation n'intervenait qu'en absence de conciliation

La mission du juge était de chercher à concilier les époux sur le principe du divorce, mais également sur ses conséquences. La recherche d'un éventuel accord sur les conséquences de la rupture devait être prise en compte le plus tôt possible, afin de favoriser cet accord, même partiel.

En effet, la recherche de la conclusion d'accord entre les époux, à tout moment de la procédure, était mise à l'honneur depuis l'entrée en vigueur de la réforme du divorce du 26 mai 2004 :

  • lors de l'audience de conciliation, le juge incitait les époux à régler les conséquences du divorce à l'amiable, et à élaborer un projet commun de règlement des effets de leur divorce ;
  • les époux pouvaient, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire (article 247 du Code civil) ; 
  • les époux pouvaient, tout au long de la procédure, soumettre à l'homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences de leur divorce (notamment la prestation compensatoire). Dès lors, le juge pouvait homologuer ces conventions en prononçant le divorce, si les intérêts de chacun des époux et des enfants étaient respectés ;
  • les époux pouvaient, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.

Les époux étaient-ils obligés d'aller en conciliation ?

Lors de l'audience de conciliation, le juge devait s'entretenir personnellement avec chaque époux, séparément, avant de les réunir en sa présence. Les avocats de chacun des époux étaient ensuite appelés à l'entretien.

La présence des deux époux était obligatoire à l'audience de conciliation qui était très importante, car c'est au cours de celle-ci que le juge rendait les mesures provisoires, valables pendant toute l'instance en divorce. Si un des époux n'était pas présent, le juge pouvait renvoyer l'affaire.

Si un époux se trouvait dans l'impossibilité de se rendre à l'audience de conciliation, il devait en justifier auprès du juge pour obtenir le renvoi de l'affaire à une prochaine audience. À défaut de prévenir le juge, il risquait que l'audience ne soit pas renvoyée et que des mesures provisoires soient prises sans qu'il ait donné son avis sur celles-ci.

Il était indispensable également de bien préparer cette audience avec son avocat : en effet, la question du sort du logement de la famille devait être évoquée, ainsi que celles de l'autorité parentale et de la pension alimentaire notamment.

Le juge pouvait entériner les accords éventuels qui se seraient dégagés entre les époux et il tranchait les points de désaccord.

En cas de réconciliation des époux ou si l'instance en divorce n'avait pas été introduite dans les 3 mois du prononcé de l'ordonnance de non-conciliation, toutes ces dispositions devenaient caduques.

L'ordonnance de non-conciliation autorisait la poursuite de la procédure et fixait les mesures provisoires

Le juge rendait une ordonnance de non-conciliation (ONC) dans laquelle étaient prescrites les mesures provisoires. Cette ordonnance valait autorisation d'assigner. Le juge devait rappeler dans son ordonnance les délais impératifs dans lesquels devait intervenir l'assignation en divorce.

Pour tous les divorces, à l'exception du divorce par consentement mutuel, l'étape suivante était celle de l'assignation en divorce. Seul l'époux qui avait présenté la requête en divorce pouvait assigner en divorce dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance de non-conciliation. À défaut d'assignation en divorce par ce dernier, son époux pouvait lui-même assigner en divorce à l'expiration du délai de trois mois.

Depuis 2021 : l'ordonnance sur mesures provisoires

Depuis le 1er janvier 2021, après la demande en divorce (par assignation ou requête conjointe), les parties sont convoquées à une audience d'orientation et sur mesures provisoires.

La présence des parties est le principe. Lors de l'audience portant sur les mesures provisoires, les parties comparaissent assistées par leur avocat ou peuvent être représentées.

Les parties peuvent renoncer à demander des mesures provisoires. Dans le cas contraire, les demandes de mesures provisoires formées sur le fondement des articles 254 à 256 du Code civil figurent dans l’acte de saisine, dans des conclusions distinctes, ou peuvent également être présentées oralement lors de l'audience.

À l’issue de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, le juge de la mise en état statuera sur les demandes de mesures provisoires, « nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants de l'introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée, en considération des accords éventuels des époux » (article 254 du Code civil).

Il peut le cas échéant homologuer les accords conclus entre les parties

Les mesures provisoires s'appliquent rétroactivement dès l'introduction de la demande en divorce et jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée. Le juge peut également fixer une autre date la date d’effet (article 1117 dernier alinéa du Code de procédure civile).

Les mesures provisoires de l'ordonnance sur mesures provisoires (OMP)

La différence entre les mesures provisoires et les mesures accessoires

Les mesures provisoires (par exemple une pension alimentaire) sont celles prévues par le juge dans son ordonnance sur mesures provisoires. Elles s'appliquent pendant l'instance en divorce :

  • jusqu'à la décision « passée en force de chose jugée », c'est-à-dire quand elle ne peut plus faire l'objet de voies de recours (appel, cassation) ;
  • jusqu'à l'application d'une mesure accessoire prévue par le jugement de divorce, si celle-ci fait l'objet d'une exécution provisoire.

Les mesures provisoires bénéficient de plein droit de l'exécution provisoire, c'est-à-dire qu'elles s'appliquent même si l'ordonnance fait l'objet d'un appel (article 1074-1 du Code de procédure civile).

Les mesures accessoires au divorce sont celles qui sont prévues par le jugement de divorce (par exemple la prestation compensatoire). Elles ne bénéficient pas automatiquement de l'exécution provisoire mais celle-ci reste néanmoins facultative et pourra être ordonnée à la demande des parties ou d’office, si le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire. 

Pourquoi ces mesures ?

Lors de l'audience d'orientation et sur mesures provisoires, le juge prescrit, en considération des accords éventuels des parties, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce sera devenu définitif.

Ce sont les mesures provisoires :

  • elles s'appliquent pendant la procédure de divorce et jusqu'à ce que la décision de divorce soit devenue définitive ;
  • le juge peut les modifier, les supprimer ou les compléter en cours de procédure à la demande de l'un ou l'autre des époux s'ils justifient de la survenance d'un élément nouveau.

Ces mesures peuvent faire l'objet d'un appel devant la cour d'appel par l'un des époux dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'OMP.

Dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire (lorsqu'un enfant mineur demande à être entendu par le juge), les époux n'ont pas à prévoir de mesures provisoires puisqu'ils comparaîtront une seule fois devant le juge qui, en prononçant le divorce, homologuera la convention qu'ils auront préparée. Cependant, dans l'hypothèse où il refuserait d'homologuer la convention estimant qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt des époux ou des enfants, le juge peut prendre des mesures provisoires, le temps pour les époux de présenter une nouvelle convention.

Ordonnance sur mesures provisoires : les mesures concernant les époux

Dans l'ordonnance sur mesures provisoires, le juge aux affaires familiales peut prendre différents types de mesures concernant les époux.

Statuer sur la résidence séparée des époux c'est-à-dire les autoriser à résider séparément

Seule une autorisation judiciaire de résidence séparée permet à l'un ou l'autre des époux de s'installer en dehors du domicile conjugal sans pouvoir être inquiété par la suite sur ce choix.

Attribuer à l'un d'eux la jouissance du domicile conjugal ou organiser une cohabitation entre les deux époux si les lieux le permettent ou expulser l'un des époux

Qu'il soit un bien commun des époux, un bien propre ou un bien loué, le domicile conjugal pourra être provisoirement attribué à l'un ou à l'autre des époux.

Ces mesures sont prises par le juge en considération de l'intérêt des enfants et donc de la décision qu'il prendra notamment pour fixer leur résidence.

Décider de la jouissance gratuite ou non du domicile conjugal et du mobilier du ménage

Le juge prendra sa décision en fonction de la situation économique des époux étant précisé qu'une occupation gratuite est considérée comme une modalité de règlement de la pension alimentaire envers l'autre époux ou de participation à la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants.

Cet avantage est donc fiscalisable, c'est-à-dire déductible pour l'époux débiteur et imposable pour l'époux créancier au titre de l'impôt sur le revenu.

Dans l'hypothèse d'une jouissance onéreuse du domicile conjugal, l'époux restera débiteur d'une indemnité d'occupation jusqu'à ce que la décision de divorce soit définitive.

La détermination du montant de l'indemnité d'occupation est souvent source de conflit entre les époux. Les époux ont donc intérêt à s'accorder sur son montant lors de l'audience d'orientation et sur mesures provisoires et à faire entériner leur accord par le juge.

En principe, les tribunaux considèrent qu'elle correspond au montant du loyer après déduction de 20 à 30 % dans la mesure où la jouissance gratuite ne donne pas les mêmes droits qu'un loyer.

Décider celui ou ceux des époux à qui reviendra la charge provisoire des emprunts, des dettes, des impôts dans l'attente de la liquidation du régime matrimonial et des comptes à faire entre époux

Le juge peut également décider que certains de ces règlements constituent une modalité de la pension alimentaire ou de la contribution aux charges du mariage.

Dans cette hypothèse, l'époux qui les aura assumés ne pourra les faire figurer ultérieurement dans les comptes d'indivision et en réclamer la restitution à son conjoint.

Ordonner la remise des vêtements et objets personnels

Il est conseillé aux époux d'en établir la liste avant l'audience d'orientation et sur mesures provisoires afin d'éviter les conflits. Ces derniers peuvent également s'accorder sur la reprise par l'un ou l'autre d'éléments du mobilier commun ou de meubles leur appartenant en propre pour installer sa nouvelle résidence.

Il convient de préciser que les époux ne peuvent déplacer les meubles garnissant le domicile conjugal sans l'autorisation de leur conjoint.

En cas de risque de dilapidation des biens du ménage, un époux peut solliciter du juge l'apposition de scellés sur les biens communs ou les biens propres.

Fixer la pension alimentaire à verser à l'un ou à l'autre des époux

Le juge aux affaires familiales peut déterminer le montant de la pension alimentaire qu'un époux devra régler à son conjoint dépourvu de ressources suffisantes pour assurer son propre entretien.

Le magistrat évaluera le montant de la pension alimentaire en fonction des ressources et charges incompressibles de chaque époux.

Cette pension sera indexée sur l'indice à la consommation des ménages et sera déductible pour le débiteur et imposable pour le créancier au titre de l'impôt sur le revenu.

En principe, le juge fixe les modalités du versement de la pension alimentaire qui doit s'effectuer par avance au début de chaque mois.

À défaut, l'ordonnance sur mesures provisoires qui l'a fixée permettra d'en obtenir le versement forcé par l'intermédiaire d'un huissier.

Fixer la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint

Il s'agit de l'hypothèse où l'un des époux ne pourrait faire face aux frais de la procédure de divorce. Dans ce cas, il peut solliciter de son conjoint le règlement d'une avance remboursable ou « provision ad litem ». Son montant est apprécié souverainement par le juge.

Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial

Ce sont également des avances remboursables qu'un époux peut solliciter de son conjoint en cas par exemple de dépense nécessaire pour sa réinstallation. Il sera alors tenu compte de ces avances au moment de la liquidation du régime matrimonial.

Le juge aux affaires familiales, qui en déterminera le montant, est seul à pouvoir apprécier si la situation de l'époux demandeur les rend nécessaires et si son conjoint a la capacité de les verser.

Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autre que le logement familial et ses meubles meublants, sous réserve des droits de chacun dans la liquidation du régime matrimonial

De même que pour le logement de la famille, le juge peut déterminer à qui revient la jouissance de la résidence secondaire jusqu'à la liquidation du régime matrimonial.

Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire des biens des époux ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ; ou un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager

Les époux qui divorcent auront l'obligation de liquider leur régime matrimonial. Ainsi, et dans ce but, le juge peut estimer utile d'avoir une connaissance plus précise des droits de chacun à cet égard et notamment pour l'appréciation du montant de l'éventuelle prestation compensatoire que l'un des époux serait amené à régler à son conjoint.

Il est clair que l'intervention de ces professionnels n'est pas gratuite. En général, le règlement de leurs prestations est partagé par moitié ente les époux.

Ordonnance sur mesures provisoires : les mesures concernant les enfants

La séparation des époux engendre également la réorganisation de la vie des enfants et les conditions de leur prise en charge financière.

Fixer des mesures temporaires

Le juge est donc amené à fixer des mesures provisoires les concernant au vu de leur seul intérêt, préoccupation primordiale du juge aux affaires familiales. Les enfants doivent le moins pâtir de la situation conjugale et le juge a le souci de maintenir au mieux leur environnement familier malgré la séparation de leurs parents.

En présence d'enfants mineurs, il fixe provisoirement :

  • les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ;
  • leur résidence habituelle : les enfants majeurs déterminent librement le lieu de leur résidence ;
  • le montant de la contribution à leur entretien et à leur éducation.

L'enfant mineur capable de discernement peut être entendu par le juge. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Cette audition ne peut lui être refusée s'il en fait lui-même la demande.

Ces mesures provisoires deviennent souvent définitives au moment du divorce dans la mesure où elles sont reconduites par le juge dans son jugement de divorce sauf éléments nouveaux.

Exercice de l'autorité parentale

Les parents sont investis de l'autorité parentale conjointe envers leurs enfants. L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Cela signifie qu'ils décident tous les deux des choix éducatifs, scolaires, religieux, etc. concernant leurs enfants jusqu'à leur majorité. La séparation des époux n'a pas en principe de conséquence sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale.

Cependant, si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à un seul des parents. Cela reste exceptionnel.

L'article 31 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice a créé de nouveaux outils à destination du juge afin d’assurer l’exécution des décisions prises en matière d’autorité parentale :

  • à la demande du juge aux affaires familiales ou du parent intéressé, le procureur de la République peut requérir à titre exceptionnel le concours de la force publique afin d’assurer l’exécution de la décision du JAF fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale (article 373-2 du Code civil) ;
  • l’article 373-2-6 du Code civil autorise le juge aux affaires familiales à ordonner une astreinte pour s’assurer de l’exécution de sa décision si les circonstances le justifient ;
  • le JAF peut condamner le parent qui fait délibérément obstacle de façon grave ou renouvelée à l’exécution d’une décision ou d’une convention relative à l’exercice de l’autorité parentale à une amende civile d’un montant maximum de 10 000 €.

Résidence des enfants

Lors de l'audience d'orientation et sur mesures provisoires, le juge fixe également la résidence des enfants auprès de l'un ou de l'autre des parents :

  • la résidence peut être également fixée en alternance chez chacun d'eux ou chez un tiers si l'intérêt des enfants le commande ;
  • le juge, pour fixer les modalités de la résidence habituelle des enfants, peut s'appuyer sur les conclusions d'une enquête sociale et/ou d'une expertise médico-psychologique qu'il aura ordonnées.

La résidence de l'enfant constitue un critère de référence pour régler différentes questions juridiques :

  • la compétence territoriale du tribunal : ainsi, le tribunal compétent en matière de contentieux familial est le tribunal du lieu de résidence de la famille ou, quand les parents résident séparément, de  l'enfant ;
  • le bénéficiaire des allocations familiales et des parts fiscales : normalement, c'est le parent chez lequel réside l'enfant ;
  • le bénéficiaire de la jouissance du logement familial.

La notion d'intérêt de l'enfant doit guider le juge dans son choix. La fixation de la résidence est faite au foyer du parent qui offre à l'enfant le cadre de vie le plus équilibré. Comme pour l'attribution de l'autorité parentale, la stabilité de l'enfant est un facteur important pour le juge, qui conservera les habitudes de vie d'avant la rupture de ses parents. Le juge aux affaires familiales peut entendre l'enfant si celui-ci a suffisamment de maturité.

Enfin, le juge déterminera les périodes de résidence chez le parent qui ne bénéficiera pas de la résidence habituelle de l'enfant ainsi que la pension alimentaire ou contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants dont il sera redevable :

  • chaque parent doit participer à l'entretien des enfants :
  • cette contribution est évaluée par le juge en fonction des besoins des enfants et des capacités financières des parents ;
  • il est conseillé aux époux d'établir chacun leur propre budget justificatif à l'appui afin d'établir leurs charges incompressibles et celles liées à l'éducation des enfants.

Ordonnance sur mesures provisoires : les voies de recours

L'ordonnance sur mesures provisoires rendue par le juge peut comporter certaines mesures provisoires qui ne satisfont pas l'un des époux ou les deux. Ceux-ci ont la possibilité d'en demander la réformation en formant un appel dans un délai de 15 jours à compter du jour où ils auront reçu l'ordonnance délivrée par huissier. Une nouvelle procédure se déroulera devant la cour d'appel.

Pour ce faire, l'époux « appelant » comme d'ailleurs son conjoint défendeur ou « intimé » devront être représentés par leurs avocats qui se chargeront de la procédure et qui assureront les plaidoiries. Un juge, appelé « conseiller de la mise en état », sera chargé d'examiner les demandes et rendra une ordonnance confirmant ou infirmant les mesures provisoires fixées préalablement par le juge aux affaires familiales.

La procédure d'appel des mesures provisoires progressera parallèlement à la procédure de divorce devant le juge aux affaires familiales si toutefois cette dernière s'est poursuivie.

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